O impacto da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS em relação a outras teses tributárias

Apesar do STF ter julgado o Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, os contribuintes ainda devem aguardar futura decisão a respeito da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para verificar como a decisão será efetivamente aplicada. Confira o artigo da Dra. Cristiane Zalaf, advogada tributarista do CZAA, sobre o assunto.

Conforme é de conhecimento geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, sob a sistemática da repercussão geral (caráter vinculante), decidindo por maioria de votos (6 a 4) pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, tendo em vista que o processo ainda aguarda publicação do Acórdão, bem como eventual recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional com o objetivo de modular os efeitos da referida decisão, os contribuintes ainda devem aguardar a futura decisão do STF a respeito da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma a verificar como a decisão será efetivamente aplicada.

Por outro lado, é importante ressaltar que o recente julgamento do STF deverá influenciar positivamente outras discussões tributárias que se encontram pendentes de decisão, abrindo um precedente favorável principalmente quanto à discussão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como quanto à inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

Com relação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, embora atualmente haja precedente desfavorável do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é importante notar que a matéria já foi inserida em sede de repercussão geral no STF, nos autos do RE nº 592.616, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que votou favoravelmente à tese dos contribuintes no caso do ICMS na base dessas contribuições.

Assim, após a decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a discussão da incidência dessas contribuições sobre o ISS ganhou nova força, havendo chances significativas de um julgamento favorável aos contribuintes, uma vez que o fundamento jurídico de ambas as teses é exatamente o mesmo.

Prova disso é que, no dia 31/03/2017, foi proferido despacho nos autos do RE nº 592.616 (tema 118 de repercussão geral), determinando o seguinte:

“Ouçam-se as partes, considerado o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do RE 574.706-RG/PR , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, no qual esta Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS . Prazo : 10 (dez) dias”.

Fica evidente, assim, o impacto direto que a decisão proferida quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS terá sobre o julgamento acerca da exclusão do ISS da base de cálculo dessas mesmas contribuições.

Com isto, podemos considerar que existe um precedente favorável para as empresas prestadoras de serviço ingressarem com ação judicial pleiteando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, com possibilidade de devolução do montante pago indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Da mesma forma, considerado que a cobrança da CPRB também incide sobre a receita bruta, incidindo sobre o ISS e o ICMS, existe também grandes chances da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS impactar favoravelmente o julgamento dessa tese.

Assim, para as empresas que estão recolhendo a contribuição previdenciária patronal calculada sobre a receita bruta, ou para aquelas empresas que estiveram sob esse regime nos últimos 05 (cinco) anos, também há possibilidade de contestar por meio de ação judicial a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição, inclusive podendo pleitear a devolução do que foi pago indevidamente no período de até 05 (cinco) anos.

Importante ressaltar que a tese acerca da exclusão do ICMS e/ou ISS da base de cálculo da CPRB ainda é recente, não estando em sede de repercussão geral no STF até o momento. Todavia, provavelmente isso irá ocorrer assim que os processos hoje em andamento forem remetidos ao tribunal superior por meio de recursos extraordinários.

Em suma, o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS trouxe um cenário extremamente favorável às demais teses que discutem a incidência de tributos sobre o faturamento.

Desta forma, aconselha-se a todos os contribuintes que avaliem a possibilidade de ingressar com ações judiciais para resguardarem o seu direito de não pagar o PIS/COFINS sobre a parcela do ISS (empresas prestadoras de serviço), bem como a CPRB sobre o ICMS e o ISS (empresas sujeitas à desoneração da folha de pagamento), de forma a reaverem o que pagaram indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Artigo por: Dra. Cristiane Coppi Biscaro Zalaf, advogada tributarista do CZAA